刑法学家：盗窃虚拟财产构成网络犯罪

　　 中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授 黄京平
　　中国社会科学院法学研究所法学博士 蒋熙辉
　　


　　蒋熙辉（以下简称蒋）：我国犯罪概念蕴含罪量要素，刑法往往采取“数额较大”、“情节严重”等方式规定具体的犯罪。理论研究由此产生数额犯、情节犯等概念。先不论立法方式与理论抽象的妥当与否，数额已经成为刑法研究中一个不能绕开的问题。
　　
　　黄京平（以下简称黄）：的确如你所说，数额是某些犯罪的构成要件。刑事司法实践中，认定数额是判断罪与非罪的关键。为统一刑事司法，最高人民**、*******出台的司法解释对规定为数额犯的个罪不无例外地涉及到定罪数额及量刑数额。
　　
　　蒋：数额在我国刑法中的规定不一，常见形式有：（１）违法所得数额。即通过犯罪而实际得到的非法利益的数量。如第二百六十四条规定的盗窃罪。（２）违法经营数额。即经营型经济犯罪中存在的货币和物品的数量，一般由经营规模出发判断社会危害性。如第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪。（３）特定数额。比如：刑法第一百五十八条规定的虚报注册资本的数额，第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券的数额，第三百四十二条规定的非法占用耕地的数量，第三百四十八条规定的非法持有毒品的数量等。因此，在经济犯罪和财产犯罪的认定中，数额成为定罪量刑的重要考量因素。
　　
　　黄：实际上，我国刑法规定的数额犯都是一种以数额为主要定量要素的犯罪，无论是数额较大，还是数额巨大，抑或数额特别巨大，都存在相应的情节因素作为补充。认定数额成为财产犯罪或经济犯罪定罪量刑的关键。不同物品的数额认定方法不同，比如盗窃电力、煤气等无形财物的，一般参照有关部门的相关规定予以确定。
　　
　　 蒋：就目前的司法实践，新情况新问题不断涌现，比如网络时代网路上的虚拟财产犯罪，如何认定数额便有许多争议。甲乙都是网民，迷恋于网络游戏，都拥有一定量的网络游戏装备。甲经过数个月的网上奋战，获得一套“精良”的网络游戏装备，乙盗窃甲的密码并获取游戏装备。如何处理？争议聚焦在网络游戏装备等虚拟财产等是否公私财产上。我以为，网络游戏中的虚拟财产主要通过玩家操作游戏产生，其价值包括玩家的劳动投入、上网费用等，某些情况下还包括为购置虚拟财产而支付的真实货币。现实生活中虚拟财产存在换算机制，网络上对虚拟财产存在定价，可以交易。由此可见，虚拟财产本质上具有他人拥有的财产的性质，可以构成盗窃罪的犯罪对象。
　　
　　黄：在网络迅速发展的时代，刑法应当作出积极而及时地反应。在我看来，网路上的虚拟财产应当纳入盗窃罪的犯罪对象范围。我国**地区已有判例：４名学生盗卖网络游戏中的虚拟财产，中国**警方以涉嫌盗窃移送***起诉。中国**有关部门解释认为：“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁纪录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁纪录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃罪或诈欺罪保护客体之理由。由此可见，虚拟财产列入盗窃罪犯罪对象是网络时代刑法的发展趋势。
　　
　　蒋：认定虚拟财产的数额，应当参照网路上的定价。比如，一把“极品宝刀”定价多少，需要参考获得“极品宝刀”所需购买的点数、玩家所需的劳动投入或为此而支付的真实货币等。



一般来说，由审判机关综合各类因素予以确认。再以前段时间闹得沸沸扬扬的西安“宝马”彩票事**包商介入彩票销售涉嫌诈骗。犯罪嫌疑人与西安彩票销售中心签订有长期的协议，在彩票销售过程中操纵整个彩票销售行为，控制“宝马”大奖始终落在自己手中。这种采用**的方式欺骗广大民众的行为是一种诈骗行为，但是这种行为的数额如何认定？究竟是大奖数额还是彩票销售数额，抑或非法所得数额？
　　
　　黄：我以为按照违法所得的数额而定较为妥当。针对承包商介入彩票销售涉嫌诈骗事件，彩票销售中心采取承包方式将彩票销售权转让给承包商，承包商获得的彩票销售收入扣除上交的承包款和相应的小额奖项款，构成非法所得数额，即犯罪数额。
　　
　　蒋：销售彩票涉嫌诈骗这一案件是比较特殊的，我也认同您按照违法所得认定数额的观点。这里，事实与证据是明确的，在行为人对数额存在错误认识的情况下，数额的认定更为错综复杂。刑法中的认识错误既能影响定罪，也能影响量刑。如果对犯罪数额存在认识错误，同样会影响到定罪与量刑。刑法中的财产犯罪和经济犯罪大多为数额犯，按照犯罪数额确定是否构成犯罪和量刑的轻重。如果对犯罪数额存在错误认识，如何定罪？比如，行为人本来没有想到偷窃的财物中会夹带数千元现金，盗走后据为己有的，可以视为是事前存在概括故意，认定为盗窃罪（间接故意）。盗走后加以返还的，是否能按此数额定罪？个人情形较为容易认定，共同犯罪情形颇为棘手。
　　
　　黄：我提供一个案例：甲与一拉油罐车的驾驶员乙合谋，从油罐车中偷油。双方约定每次只偷取２桶，但是甲采取欺骗手段，抽取了６桶油。乙在驾车送货到站时被查获。问题是，如果按照乙的认识，只窃取２桶油，价值为１５００元，按主观认识的数额，乙不构成职务侵占罪；但如果按照犯罪的客观结果，因为甲的欺骗，犯罪行为已经达到职务侵占罪的起刑点。如何认定？这是一个数额认识错误影响定罪的典型案例。比如，监守自盗电视机，如果本来计划偷２台电视机，结果同案犯抱走４台。在承诺数额达到起刑点的背景下，偷多少都应负责，只不过数额的多少会影响量刑。如果承诺数额未达到起刑数额，则承诺人不构成犯罪，同案犯超出共同犯罪故意秘密窃取公私财物的，应当认定为单独构成盗窃罪，是“实行过限”。
　　
　　蒋：我想，从主客观统一原则来理解行为人的行为是否更为妥当，乙承诺仅仅偷取２桶油，主客观上应当只对２桶油负责，超过的４桶油在乙认识范围之外，不应当承担刑事责任。也就是说，**只能认定甲构成犯罪，而乙不构成犯罪。问题由此产生：甲构成何罪？甲利用乙的身份，如果对盗取６桶油存在共同认识，则构成职务侵占罪的共同犯罪。但在乙不构成犯罪的情况下，能否认定甲构成职务侵占罪？如果不认定乙为职务侵占罪，能否对甲利用乙的职务便利秘密窃取公私财物的行为认定为盗窃罪？
　　
　　黄：主客观相统一原则是我国刑法的基本原则之一。针对前述甲乙合谋窃油的案件，我们可否达成如下共识：（１）乙对窃取４桶油没有认识，２桶油的价值未达到起刑点，不能认定为犯罪。主客观相统一原则要求刑事责任的承担必须是行为人对犯罪有明确的认识。如果行为人选择非罪的犯罪行为，为实施犯罪行为提供某些帮助。尽管这构成实施犯罪的重要条件，但严格按照主客观相统一原则，承诺非罪数额时，作为无罪处理；承诺为犯罪时，则按照承诺的犯罪数额确定。（２）甲的行为无论是盗窃罪抑或职务侵占罪，都达到了起刑点，构成犯罪。对甲按照职务侵占罪定罪较妥。首先，甲利用了乙的职务便利，而是否利用职务便利是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键点之一；其次，对乙不予定罪而对甲定罪并不违反共同犯罪的原理，构成实质上的共犯不等于都必须定罪，比如某些行为人存在自首、立功等从宽情节被认定为无罪，而同案犯不具备类似情节被认定为犯罪。
　　
　　蒋：我以为如上基本共识是可取的，但这仅仅是定罪阶段的数额认识错误问题。量刑阶段的认识错误如何处理？比如：丙准备实施街头诈骗，与某一不良警察丁合谋，告知丁有人送价值３万元的手机配件，到交货时由丁假装来查处，获得货物后分给丁１万元。丁同意。但是，实际交货的交易金额为１０万元，当场抓获后，警察丁按照原先约定分得１万元。量刑的问题由此产生：共同犯罪按照总数额确定没有问题，但双方对总数额的认识存在差异，究竟是按照３万元还是１０万元？一审时按照１０万元起诉，但**只确认为３万元；****提出抗诉，二审确定为１０万元。抽象出来的问题是：共犯对共同犯罪总数额的认识存在差异，如何认定？
　　
　　黄：共同犯罪的数额如何确定�t是实际总数额还是警察丁认识到的数额？辨明案件的争议，关键在双方达成某一犯罪数额的故意应当以对象及数额为实质内容。故意对象同一但数额不一的，应认定为共同犯罪但不能以同一数额确定刑事责任。共同犯罪的刑事责任原理是按照参与的数额承担犯罪。共同犯罪中存在一方被欺骗的情况，比如案中的警察丁被骗，应当按照丙丁共同认识的犯罪数额即３万元确定共同犯罪数额。案中，警察应承当刑事责任的数额为３万，３万到１０万之间的差距作为量刑的考虑因素。乙应承担刑事责任的数额为１０万，以与其主观认识和客观行为均指向１０万元而非３万元的犯罪事实相对称。

来源：人民**报 原题：《刑法中的数额认定与认识错误》